| Publicada no Teletime | A TIM se manifestou na ação da Copel Telecom que pede a anulação das reuniões extraordinárias da Anatel nos dias 28 e 31 de janeiro e que resultaram na aprovação da venda da Oi Móvel. Segundo argumentou a maior compradora dos ativos à venda na semana passada, além de haver legalidade na presidência do conselheiro Emmanoel Campelo, em conformidade com parecer da Procuradoria Federal Especializada junto à agência, a Copel não teria legitimidade para entrar com o pedido de anulação por não fazer parte do processo.
Isso porque a TIM diz que a Copel não estaria cumprindo requisito de admissibilidade por não ter a qualidade de “interessado”, conforme artigo 76 do regimento interno da Anatel. Ou seja, a empresa alega que a Copel precisaria comprovar direitos ou interesses próprios para que o pedido de anulação fosse legitimado, o que a empresa não teria feito na petição inicial ou na retificação apresentada. Diz ainda que a relação jurídica é exclusiva entre regulador e regulado, “daí resultando ser incompatível com a intervenção de terceiros”, uma vez que a companhia paranaense não é parte do processo de anuência prévia da agência, nem como terceira interessada.
Conforme a manifestação da TIM, a situação se justifica por conta de:
- ausência de aprovação no Senado do nome de Carlos Baigorri para a presidência da Anatel, impasse que permanece até o momento;
- a impossibilidade do então substituto, Raphael Garcia, permanecer no cargo até que o rito no parlamento fosse concluído. De acordo com o texto, a Procuradoria Federal Especializada (PFE) manifestou entendimento que o superintendente só poderia exercer a presidência até o dia 23 de janeiro, sendo aplicável a regra do § 3º do artigo 10 da Lei n.º 9.986/2000;
- e a “inviabilidade jurídica de, nos termos do § 7º do artigo 10 da mesma lei, nomear outro substituto, porque em 24 de janeiro de 2022 não havia, em vigor, lista tríplice de substituição aprovada por Decreto Presidencial”. Nesse cenário, argumenta, não poderia haver interrupção das atividades do regulador “por ausência de membro” na presidência.
Emmanoel Campelo então assumiu o posto em obediência a um decreto presidencial sem número, de 15 de fevereiro de 2019, que o designou como “substituto eventual” do presidente da Anatel. “Designações dessa natureza, é cediço, importam determinação, ordem, não mera faculdade reconhecida ao designado.”
Por isso, a TIM argumenta que “não há, do ponto de vista jurídico, qualquer irregularidade na assunção da presidência interina do Conselho Diretor da Anatel” por Campelo entre os dias 24 e 31 de janeiro. E, por isso, não existiria irregularidade nas reuniões extraordinárias. O entendimento da operadora é que não haveria “vacância” no cargo, mas “situação temporária” enquanto não houvesse a aprovação da lista tríplice e a nomeação do substituto na presidência.
Outro argumento levantado pela TIM é de que, caso a presidência fosse exercida nos termos do § 3º do art. 10 da Lei n.º 9.986/2000, a vaga seria preenchida por superintendente apenas se a lista tríplice não tivesse sido publicada até o dia 31 de janeiro do ano seguinte à indicação do titular. A portaria que nomeou Carlos Baigorri foi publicada no dia 22 de dezembro de 2021, e a lista tríplice acabou sendo publicada justamente no dia 31 de janeiro de 2022, invalidando assim os termos deste artigo.
Especificamente sobre a segunda reunião, do dia 31 de janeiro, a Copel alegou que o atual presidente interino, Wilson Wellisch, deveria tê-la presidido. A TIM argumenta que não era possível, uma vez que ainda restava necessidade de aprovação do Conselho Diretor, que foi feita em circuito deliberativo, e consequente publicação da portaria de convocação do nome do servidor. A portaria acabou saindo, sim, no mesmo dia, mas em uma edição extra do Diário Oficial e após a reunião do Conselho.
A operadora diz ainda que, independente de todas as argumentações jurídicas, o colegiado da Anatel teria concedido a anuência prévia à venda da Oi Móvel, uma vez que haveria maioria ou unanimidade (caso Wellisch votasse no mesmo sentido) dos votos. Assim, traz entendimento já colocado pelo ministro Gilmar Mendes no Supremo Tribunal Federal de que uma eventual nulidade de ato administrativo não necessariamente leva à nulidade das decisões.
Convalidação
Com essa jurisprudência e a constatação de ausência de dano em caso de nulidade, a TIM coloca que, mesmo que houvesse irregularidades, “o caminho a ser perseguido pela Anatel não seria o da invalidação, mas sim o da convalidação“. E que tal situação seria então uma “desconformidade sanável”, com a convalidação decidida em reunião do Conselho Diretor com efeitos retroativos.
A empresa ainda ressalta que a Anatel já deu continuidade à anuência com a transferência de outorgas e de autorização de uso de espectro em caráter secundário para as três SPEs da Oi Móvel, que depois serão incorporadas pelas compradoras – no caso da TIM, com a Cozani. Assim, declara a operadora, “havendo boa-fé do administrado e tendo o ato supostamente nulo gerado efeitos que impliquem ampliação dos direitos do administrado, não há que se falar em invalidação”.
Leva ainda em consideração o limite de 31 de março, determinado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro como a data para o encerramento da recuperação judicial da Oi. A TIM diz que, por isso, é “essencial não apenas que se reconheça a existência de barreira à invalidação, como que se proceda, celeremente, à convalidação das 18ª e 19ª reuniões e decisões do Colegiado delas decorrentes”.