O recuo da Anatel sobre despacho que havia reconhecido o descumprimento de compromissos de cobertura móvel por parte da Winity, formalizado nesta terça-feira, 11, leva em conta eventual insegurança acerca do acionamento da chamada garantia de execução, que envolve seguro de R$ 54,8 milhões que seria devido pela prestadora em decorrência da inobservância de obrigações assumidas como contrapartida ao arremate da faixa de 700 MHz no leilão do 5G. A análise de mérito do recurso da empresa, a ser realizada pelo Conselho Diretor, é que deve dar respostas sobre o caso.
Conforme o processo, a Winity deveria ter garantido a cobertura 4G de 40% das localidades não sede de municípios até 31 de dezembro de 2023, mas após enfrentar longo impasse para aprovar acordo de RAN Sharing com a Vivo, a empresa apresentou pedido de renúncia ao direito de exploração dos serviços nove dias antes do prazo final da meta, em 22 de dezembro de 2023. O fato gerou então um Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado).
Em síntese, a Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto à Anatel e a Superintendência de Controle de Obrigações concluiu que a renúncia não desobrigou a Winity de cumprir o compromisso, o que motivou despacho emitido em fevereiro, determinando uma notificação de “expectativa de sinistro” ao seguro apresentado pela empresa como garantia de execução de compromissos de abrangência e aplicou advertência pela falta de detalhamento anual sobre o que já havia sido feito para cumprir as metas exigidas em edital. Contudo, a prestadora apresentou um recurso com pedido de efeito suspensivo a partir de argumentos que confrontam os fundamentos da área técnica e que foram considerados pelo presidente do Conselho Diretor, Carlos Baigorri.
A análise do efeito suspensivo coube a Baigorri por força do Regimento, que atribui ao presidente da autarquia esse tipo de avaliação, por ser um recurso que é de competência do Conselho Diretor. Ao conceder a suspensão do despacho da Superintendência, ele considera que o termo de autorização do uso da faixa de 700 MHz concedido à Winity “contém previsão de que a extinção das outorgas decorrente de manifestação eficaz de renúncia impede a execução da Garantia de Execução dos Compromissos”.
Esse ponto bate de frente com o exposto no parecer da PFE. Para a Procuradoria, ao menos até 22 de dezembro de 2023, a Winity “possuía compromissos cujo termo final para cumprimento e checagem pela Agência ocorreria em 31 de dezembro de 2023, devendo ser executada a garantia em relação aos compromissos assumidos e não cumpridos até a data da renúncia”, sendo assim, “apenas após a data da renúncia, os respectivos compromissos são inexigíveis”.
A análise que antecedeu a sanção, feita pela Superintendência, observa que, “de um lado, não houve efetiva infração por descumprimento de obrigações, uma vez que a prestadora exerceu seu legítimo direito de renunciar; por outro lado, as metas tampouco foram efetivamente cumpridas, e jamais serão pela Winity, dada a renúncia”.
“Importante mencionar que o estabelecimento de marcos temporais pelo Edital para comprovação da execução das metas não significa dizer que ao longo do decurso deste período a vencedora do certame está desobrigada de qualquer compromisso. Aliás, não há como se ter entendimento diverso, vez que a execução dos compromissos estipulados demandam várias etapas, as quais não se realizam em poucos dias”, consta em avaliação.
A análise da Superintendência ressaltou ainda que “o Edital [do 5G] não vincula a execução de garantias à configuração e comprovação de irregularidade, mas tão só e objetivamente ao não cumprimento das obrigações, independentemente de quais sejam os motivos, tais como liberalidade ou incapacidade da prestadora, renúncia, caso fortuito ou força maior”.
A Winity, por sua vez, alegou que a Anatel deveria levar em conta que o Pado não chegou ao final, havendo ainda recursos. Diante disso, nem mesmo a notificação de “expectativa de sinistro” deveria ter sido encaminhada à seguradora.
“[…] executar a Garantia (ou mesmo dar início ao procedimento para executá-la) antes de haver uma decisão final no Pado é medida desproporcional, irrazoável e contrária ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório e à presunção de inocência da recorrente, garantias constitucionais e processuais inafastáveis”, argumentou a empresa conforme relatório.
Na decisão, Baigorri responde também a este ponto, considerando que “o princípio da proporcionalidade deve ser observado para evitar que a aplicação de uma medida regulatória cause prejuízos desproporcionais às partes envolvidas”, e que “a suspensão temporária da decisão impugnada poderá assegurar que a análise recursal seja conduzida de forma cuidadosa.
Próximos passos
Conforme o normativo da Anatel, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo de 30 dias a partir de seu recebimento – o que ocorreu em 19 de fevereiro. A análise pode ser prorrogada por igual período.
Os resquícios do Caso Winity refletem diretamente na construção dos termos para o novo edital da faixa de 700 MHz. Ao longo das contribuições encaminhadas à Anatel em consulta pública, prestadoras chamaram atenção para que a agência se antecipe sobre eventuais impasses no cumprimento de compromissos, para que não se repitam obstáculos para o cumprimento de metas relacionadas ao uso das futuras detentoras de autorização do uso.
Imagem principal: Sede da Anatel. Crédito: Sinclair Maia/Anatel
