Com a evolução da indústria de TIC no País, o Governo de São Paulo publicou no último dia 30/9 o Decreto Estadual nº 61.522 para revogar o Decreto nº 51.619/07, que até então previa o tratamento diferenciado à tributação de software, fosse este personalizado ou não, sob a justificativa de resguardar a competitividade da economia paulista. O decreto revogado previa que a base de cálculo do ICMS correspondesse a 200% do valor do suporte informático, isto é, o valor do CD, disquete ou outro meio físico para armazenar e distribuir o software sendo comercializado.
Com a revogação, a partir de 1º de janeiro próximo a base de cálculo nas operações com software passará a ser o valor da operação, o que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados de quem os comprar. O Governo Paulista justifica-se sob o argumento de que está realizando o que outros Estados brasileiros já o fariam ao tributar a comercialização de software com o ICMS.
Não obstante os profundos impactos que tal medida ocasiona às empresas desenvolvedoras de software, em paralelo o Senado Federal também discute alterações na tributação do setor de tecnologia, ao discutir o Projeto de Lei Complementar nº 386/2012, denominado "Lei do Netflix", já que visa incluir o novo item 1.09 na lista de serviços passíveis de cobrança pelo ISS, o qual prevê serviços de "Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS)".
Caso o projeto de lei complementar seja aprovado, os desenvolvedores de software, aí incluídos os desenvolvedores de apps, acabariam por ser obrigados a definir se trabalham licenciando plataformas de software ou distribuindo conteúdos através da internet, com alíquotas de imposto distintas e grande insegurança jurídica, haja vista que se tratam de entes distintos (Estados e Municípios).
Diante de tal cenário, é possível antever novos atritos entre contribuintes e as Fazendas Estadual e Municipal quanto à tributação de software no país. Como a evolução tecnológica acabou por praticamente extinguir os suportes de software e tornar a distribuição por download ou streaming o modelo habitual, é possível afirmar que a Fazenda Paulista simplesmente deseja voltar a tributar o desenvolvimento e a distribuição de software pelo imposto estadual.
No entanto, é necessário considerar que há uma linha tênue que se estabelece entre o que implica a comercialização de um software e o seu licenciamento, a cessão de direito de uso (obrigação de fornecer ou não, sujeita à tributação pelo ISS) e à tributação de serviços de valor adicionado (SVAs, conforme previstos no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações), atualmente não alcançado nem pelo ISS ou ICMS.
Isto porque atualmente a incidência tributária em relação à comercialização de softwares considera três hipóteses de tributação: a receita auferida pela comercialização de software ou prestação de serviços correlatos; o desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior ou de recebimento de serviço prestado no exterior; e a remessa para o exterior com o intuito de pagamentos de valores a título de direitos autorais.
No entanto, no Poder Judiciário, a dissidência jurisprudencial existente quanto à tributação do ICMS ou do ISS encontra-se regulada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, o qual determinou a aplicação do ICMS para softwares considerados como "de prateleira" e do ISS para softwares feitos sob encomenda. Assim, o ICMS seria aplicado apenas nos casos em que se trata de distribuição de software sem qualquer personalização ou ajuste a um usuário, podendo-se interpretar que há um produto idêntico sendo comercializado a toda a sociedade. Não há detalhes ou discussões na jurisprudência, contudo, quanto ao que seria considerado como personalização, ou seja, qual o grau de ajustes em determinado software o caracterizaria como único ou não, permitindo sua tributação por um imposto ou outro.
Considerando-se todo este cenário, é certo afirmar que o tema está longe de estar pacificado, notadamente em vista das recentes decisões judiciais sobre a matéria, emitidos pelos diversos Tribunais de Justiça Estaduais brasileiros, ora decidindo pela aplicação do ICMS, ora pela aplicação do ISS. É possível que isto ainda se agrave em decorrência do cenário legislativo acima comentado, que introduz novas variáveis atreladas à carga tributária que poderá ser aplicada a partir de 1º de janeiro de 2016.
Recomenda-se, assim, que as empresas de desenvolvimento de software e aplicativos móveis reavaliem seu enquadramento fiscal, caso a caso, para que seja possível determinar com segurança quais os caminhos a serem seguidos.