O contrato firmado entre Nubank e Claro para o lançamento da operadora móvel virtual (MVNO) NuCel contém uma cláusula que gerou contestação por parte da área técnica da Anatel responsável pela análise do documento. Trata-se do item 6.3.8, que estabelece a exclusividade da Claro como operadora a ser usada pelo Nubank. Ou seja, o Nubank não poderia firmar contratos similares com outras operadoras. Em relatório datado de abril deste ano, representantes da Anatel sugeriram que a homologação do contrato fosse condicionada à retirada dessa cláusula. Nubank e Claro conseguiram homologar o contrato e levar a decisão sobre a cláusula para o conselho diretor da agência reguladora. O assunto está na pauta da próxima reunião do conselho, marcada para segunda-feira, 4 de novembro. A NuCel foi lançada comercialmente nesta terça-feira, 29.
Cláusula de exclusividade no contrato da NuCel
A redação da referida cláusula é a seguinte:
6.3.8 – As Partes acordam que o NUBANK não poderá, a seu exclusivo critério, sem anuência da CLARO, celebrar contratos de representação com outras pessoas jurídicas autorizadas a prestar o SMP pela ANATEL, para que o NUBANK atue como credenciado ou autorizado de outras Prestadoras Origem, com exceção do previsto nas cláusulas 6.3.8.1 e 6.3.8.2 abaixo. Tal condição se estende a qualquer outra empresa que esteja sob controle comum, afiliada, coligada, controlada ou controladora do CREDENCIADO sediada no Brasil.
Os argumentos de Claro e Nubank
Claro e Nubank argumentam que o regulamento de MVNOs não proíbe a exclusividade da credenciada com uma operadora específica. De fato, o regulamento procura garantir o direito de a credenciada fechar contrato com mais de uma operadora, se assim desejar. No artigo 7, parágrafo único, do regulamento de MVNOs está escrito: “O Credenciado pode deter Contrato para Representação com mais de uma Prestadora Origem em uma determinada Área de Registro.”
Em sua defesa junto às instâncias administrativas da Anatel, o Nubank argumentou: “Dadas as especificidades da parceria que se pretende construir com a Claro e o modelo de negócio criado para que o Nubank atue como credenciada, optou-se por uma negociação de um contrato com condições específicas para atender aos objetivos das partes (devidamente observadas as respectivas obrigações regulamentares). O contrato apresentado a esta Agência (inclusive no que se refere ao teor da cláusula 6.3.8 do Contrato) é o resultado da livre negociação entre as partes, que avaliaram as condições propostas e chegaram a um acordo quanto a seus direitos e obrigações no âmbito da parceria.”
A Claro, por sua vez, disse o seguinte junto à agência: “Como se pode observar da redação do item 6.3.8 e seguintes do Contrato, as partes acordaram premissas objetivas para a eventual celebração de contratos entre o Nubank e outras Prestadoras Origem. Tais premissas, como pode ser verificado, não desrespeitam, tampouco contradizem o art. 7º do RRV-SMP, eis que tal dispositivo apenas garante, caso seja da vontade da Credenciada, a possibilidade de contratação com mais de uma Prestadora Origem, não vedando, entretanto, o estabelecimento de requisitos para tal contratação (com terceiras) ou até mesmo o estabelecimento, caso seja da vontade das contratantes, de exclusividade entre as partes. Nessa esteira, é importante ressaltar que a possibilidade (prevista em Regulamento) não se confunde com a obrigatoriedade de contratação com outras Prestadoras Origem, cabendo unicamente à Credenciada a decisão pelo estabelecimento de regras sobre o tema, de acordo com a sua conveniência.”
O contraponto da área técnica
Em seu relatório, a área técnica da Anatel, contudo, destaca que houve decisões do conselho diretor determinando a retirada de cláusulas de exclusividade das ORPAs de MVNOs:
“Os argumentos apresentados pelas partes concentram-se no verbo “pode”, no sentido de possibilidade e livre arbítrio da credenciada para exercer seu direito de contratar com múltiplas Prestadoras Origens. Ocorre que, a despeito do argumento de que a cláusula 6.3.8 do Contrato é o resultado da livre negociação entre as partes, que avaliaram as condições propostas e chegaram a um acordo quanto a seus direitos e obrigações no âmbito da parceria, o órgão máximo já firmou o entendimento de que não se deve condicionar referido direito a qualquer regra ou critério. Nesse sentido, a leitura do Item 6.3.8 do contrato revela a violação desse entendimento, ao não permitir que a Credenciada exerça seu direito a seu exclusivo critério. Em consonância com as recentes Decisões do Conselho Diretor da ANATEL, portanto, considera-se que o tema da exclusividade está definido, não sendo admissível cláusulas dessa natureza em contratos de exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual, razão pela qual se propõe que a homologação do contrato em análise seja condicionada à supressão das cláusulas de exclusividade, especificamente, o Item 6.3.8.”
Todos esses argumentos estão presentes no relatório do processo em questão na Anatel, nº 53500.002748/2024-58.
Posicionamento do Nubank
Procurado por Mobile Time para comentar a pendência regulatória, o Nubank classificou a questão como uma tecnicalidade que não deve prejudicar a operação da NuCel: “A Anatel publicou decisão que homologa o contrato em 2 de abril de 2024. Apenas uma tecnicalidade do contrato está sendo avaliada e não possui impacto no negócio ou na homologação já registrada”.
Colaborou Henrique Medeiros
