Uma resolução do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) publicada na semana passada (nº 106/2017) pode dar início a uma guerra fiscal entre estados e municípios pela tributação de softwares em geral, incluindo aplicativos móveis e vendas in-app. Atualmente, desenvolvedores de software recolhem ISS para a prefeitura da cidade onde estão sediados. Mas a resolução do Confaz estabelece que os estados poderão cobrar ICMS sobre "operações com bens digitais” a partir de abril do ano que vem. A resolução define “operações com bens digitais” como sendo "softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados”.
"Não se pode pagar os dois impostos pela mesma coisa. O resultado será uma guerra fiscal, se o assunto não for pacificado. Isso demonstra a falência à qual chegou o nosso sistema tributário atual, no que tange bens e serviços. Qual imposto se deve pagar? Desse jeito, a grande maioria das empresas vai acabar no judiciário porque não sabe para quem pagar”, alerta Rafael Pellon, sócio e advogado do escritório FAS Advogados. “A discussão se software é serviço ou produto remonta à década de 90. Naquela época, para botar a economia digital dentro de um sistema tributário de bens industriais, se decidiu pela cobrança do ISS sobre o código-fonte e do ICMS sobre o custo da mídia, fosse um CD ou um disquete. Assim foi por 20 anos. Só que agora não tem mais suporte e nem mesmo download. E aí os estados se veem sem nada para cobrar”, comenta Pellon.
Outro ponto crítico da resolução diz respeito ao local da cobrança, que seria o estado do comprador, ou seja, aquele onde estiver o consumidor final. Isso demanda uma estrutura complexa para cálculo e recolhimento de impostos pelos desenvolvedores, que precisarão pagar tributos em todos os estados onde tiverem clientes que baixarem seus apps, por exemplo. Pellon prevê que as empresas farão as contas e, eventualmente, se possível, vão simplesmente parar de vender seus softwares em estados onde isso não fizer sentido econômico. “Ou seja, em certos estados, as pessoas estarão impossibilitadas de comprar virtualmente determinados produtos, criando-se uma espécie de apartheid digital no Brasil”, critica o advogado.
Para que a cobrança de ICMS sobre software seja iniciada em abril de 2018, cada estado precisará aprovar uma lei detalhando as regras dessa tributação – a resolução do Confaz funciona apenas uma recomendação geral.
SVAs e audiovisual de fora
Cabe destacar que, no entender de advogados tributaristas, a resolução do Confaz não afeta conteúdo audiovisual digital e nem serviços de valor adicionado (SVAs) em telefonia celular. Uma lei federal já determinou que serviços de streaming de conteúdo audiovisual, como Netflix e Spotify, devem recolher ISS. Já os SVAs estão definidos pela Lei Geral de Telecomunicações (LGT) e estão isentos de ICMS.
